第六章　自然人

　　国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格.

　　国籍在国际私法上的意义,首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次,国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后,国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据.

　　在国际法上,把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突,而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况.

　　在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时,必须首先明确的是,一个人是否具有某一国家的国籍,只能依该国国籍法来判定.

　　解决自然人的国籍冲突,在国际公法和国际私法上有着不同目的:在国际公法上解决国籍冲突,旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突,其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法.

　　国籍冲突的积极解决:

　　1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时,大都不问同时取得还是异时取得,国际上得通行做法是以内国国籍优先,以内国法为该人的本国法.

　　2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国实践不一,主要有三种做法:（1）以最后取得的国籍优先.如果当事人同时取得两个以上国籍,则以住所所在地法为其本国法.（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先.（3）以与当事人有最密切联系的国籍优先.这一做法既为许多学者所倡导,也为许多国家的立法和实践所采纳.

　　国籍消极冲突的解决:一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的,则以其居住地法为其本国法.

　　1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定:“有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”.对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题,该《意见》第181条仅规定:“无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律.”

　　住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所.包括主客观两个构成因素:一是在一定的地方有居住的事实,二是在一定的地方有设立“家”的意思.

　　英美两国的判例对住所确立了以下几个原则:第一,任何人必须有一住所；第二,一个人同时不能有两个住所；第三,住所一经取得,则永远存在,不得废弃,除非已取得了新的选择住所；第四,只有具有行为能力的人,才享有设立选择住所的能力.

　　住所在国际私法中的地位:住所在国际私法中占有重要的地位,对管辖权和属人法的确定起着重要作用.

　　在当今,英美法系国家等仍采住所地法作为当事人的属人法.在采本国法主义的大陆法系国家里,住所也不失其重要性.在当事人国籍消极冲突的情况下,这些国家一般转而适用当事人在该国的住所地法；在一个复合法域国家里,适用当事人的本国法最终也常转而适用当事人在该国的住所地法.有的国家甚至还把住所作为指定某些财产关系的准据法的连结点.在国际私法上住所的重要功能还表现在它是行使管辖权的重要依据.

　　住所属于私法上的概念,是自然人民事活动的中心地,反映了居民与特定地域的联系；国籍是公法上的概念,它确定自然人的政治身份,反映了居民与特定国家的联系,非经法定程序不得随意变更.居所也是私法上的概念,指居民暂时居住的某一处所,设定条件没有住所严格,不要求有久住的意思,只要有一定居住时间的事实即可.惯常居所又称“习惯居所”,意味着必须持续某段时间的一种经常的身体出现.

　　在国际私法上,住所、国籍和居所及惯常居所的联系表现为它们都是指引准据法的连结点.

　　一个人同时具有两个或两个以上住所的情况称为住所的积极冲突；一个人同时无任何法律意义上的住所,被称为住所的消极冲突.

　　住所冲突产生的原因,一方面主要是由于各国有关住所的法律规定不同而产生的.另一方面,由于事实认定的不同也可能导致住所的法律冲突.

　　对于国际私法上的住所究竟任何认定,大多数学者及法院的实践是采用法院地法说,即主张依照法院地国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处.

　　自然人住所的积极冲突的解决原则:

　　1、发生内国住所与外国住所间的冲突时,以内国住所优先,而不管它们取得的先后；

　　2、发生外国住所之间的冲突时,如果它们是异时取得的,一般以最后取得的住所优先,如果是同时取得的,一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所.

　　对于住所消极冲突的解决,一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明,一般把当事人的现在住所地视为住所.

　　我国有关住所冲突的解决原则:中国《民法通则》第15条规定,公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所.1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定,当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所.上述最高人民法院《意见》第5条规定:公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方.但公民住院就医的地方除外.

　　为了解决本国法和住所地法之间的冲突,海牙国际私法会议在1955年6月15日订立了《解决本国法和住所地法冲突公约》.该公约第1条开宗明义地规定:“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的内国法.”作为大陆法系国家让步的条件,英美法系国家同意对“住所”作扩大解释而包括“惯常居所”.目前,该公约只有比利时、荷兰、法国、卢森堡、西班牙五国签署,尚未生效.

　　在自然人权利能力发生法律冲突时,应适用何种准据法,有人主张应适用各该法律关系的准据法所属国法律.（这种主张忽略了权利能力的独立性,很少采用）也有主张应适用法院地法的.但更为普遍的是主张依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题.因为权利能力是人的基本属性,因而只应适用他的属人法尤其是本国法来判定.意大利的孟西尼更据此主张个人的权利能力是只能受到他所出生的那个社会的法律判定的.在特定情况下,也并不能排除法院地法和有关法律关系的准据法的适用.

　　对于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题,有主张当由其国籍国管辖.还有主张可由他的住所地国管辖的.目前普遍接受的是原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权,但在一定条件和一定范围内,也可由其住所或居所国管辖（尤其在涉及住所地国的各种法律关系上）.

　　宣告失踪或死亡的原因和条件,一般是依属人法（尤其是其中的国籍国法）解决,但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地法解决,乃为许多国家所接受.

　　在国际私法关系中遇有行为能力的冲突,一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则,即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突.此一规则也是国际私法中为各国采用的少有的几个共同规则之一.

　　按照自然人的行为能力依属人法的原则,在一般情况下,自然人只要依属人法有行为能力,无论到哪一个国家都应该被承认有行为能力；反之,如果依其属人法无行为能力,则无论到哪一个国家都应该被视为无行为能力.

　　但是为了保护相对人或第三人不致因不明他的属人法的规定而蒙受损失,保护商业活动的稳定与安全,各国在适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时,仍有以下例外或限制:

　　1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力,一般都不适用当事人属人法而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法；

　　2、有关商务活动的当事人的行为能力也得以适用商业行为地法为代替的适用.

　　《民法通则》第143条规定:中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律.

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》又作了进一步的补充,规定:

　　1、定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律；在定居国所为,可以适用其定居国法律；

　　2、外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力；

　　3、无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律；

　　1995年《中华人民共和国票据法》第97条明确规定:票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律.票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律.

　　禁治产是指禁止为财产方面的法律行为.而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人.这一制度,主要为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而设立的.

　　对于在内国的外国人的禁治产宣告,应由其本国法院管辖还是亦可由其居住地法院管辖,也有两种主张:其一,主张只应由被宣告禁治产者的本国法院依本国法管辖；其二,主张也可由被宣告禁治产者居住地国家的法院依其法律进行管辖.

　　目前一般的实践与学说是主张原则上由本国法院管辖并适用自己的法律,但为了兼顾住所地或行为地的交易安全,也允许其居住地国法院在认为依该人的本国法已具有宣告某人为禁治产人的条件时采取临时措施,以保护其身体和财产,并通知当事人的本国.而此种临时措施,于得知其本国已采取临时措施,或已正式宣告其为禁治产人时立即终止.

　　因实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突乃是时际法律冲突中的“动态冲突”.情况有二:

　　一是一个依其原属人法为未cheng年的人,后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍,依后一属人法他已达成年.这种情况下,一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力.

　　另一种情况,一个在成年年龄较低的国家已达成年的人,因实际连结点的改变,依他的新属人法规定还未cheng年,依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留.对这种情况,有三种不同主张:

　　一种观点是保护既得权说,认为他的新住所或新国际国英承认他已取得的完全行为能力.

　　第二种观点认为其成年资格不能在连结点改变后仍保留.

　　第三种观点则认为,应根据个案的具体情况分别解决,总的原则是既不宜使此种权利无条件地得到保留,但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定（如在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等）.

　　应该说,第三种观点是可取的.但1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》规定:除法律另有规定外,当需要依据国籍、住所或居所来决定应适用的法律时,则以审理案件时的国籍、住所或居所为准.