北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯

前言
当前我国有关虚假违法医疗、保健食品、药品、医疗器械广告日益增多，扰乱了正常的医疗市场和广告秩序，损害了广大患者的合法权益。尤其是不少公众人物使用消费者、患者、专家的名义和行象作证明的广告，影响很大。自著名演员陈小艺与其儿子代言的三精葡萄糖酸钙口服溶液两个版本的广告，被北京电视媒体停播后，人们对公众人物代言医疗广告议论纷纷。本文试从法律的角度探讨这一问题，以期达到抛砖引玉的目的。
一、 对“公众人物”有关问题的探究
在对公众人物代言药品广告这一问题发表自己的意见和建议时，笔者认为，应当首先明确一个前提性的概念——什么是公众人物？
公众人物这一词语非为我国首创，它最早来源于一个美国判例---1964年沙利文诉《纽约时报》案，法官威廉•布伦南认为沙利文作为警长，社会地位特殊，媒体对其进行批评不构成诽谤。为了把这样一类人归集起来，最早有人称他们为“公众官员”，但随着时间的推移，又加之美国是一个判例法国家，又出现了类似的案例，但"官员"一词的外延太过狭窄，为了适应第一个判例所抽象出来的原则，于是又找到"公众人物"这个词。美国联邦最高法院，对公众人物是如此定义的，“公众人物是指该个人在社会中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度来看，都有相当的权力及影响力；说得更直接，即这些所谓的公众人物通常投身在特殊公共争议的最前线，以便能影响到这些事件的解决方式。”（李瞻编译：《传播法——判例与说明》，台湾黎明文化事业公司1992年出版）在新闻学上，公众人物是指公众非常感兴趣或熟悉的人物，包括政治、经济、文化领域里的名人。一般来讲，公众人物的外延包括：政府公职人员、社会团体的领导人、体育界、娱乐界的诸多明星，科学家、文学家、社会活动家、知名学者等。
在我国，公众人物只是一个名词而已，其在法律上不具有任何意义。我国《宪法》第三十三条第二款和第三款规定“中华人民共和国在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”；《民法通则》第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”；第十条规定“公民的民事权力能力一律平等”。因此，通过相关的法律规定可以看出，某一自然人并不因其属于公众人物，法律就对其区别对待。但公众人物确能对普通大众产生影响是毋庸置疑的。
二、 对相关规范性文件的简要分析
我国对广告活动进行规范的法律是《中华人民共和国广告法》，对医疗广告活动进行规范的行政规章是《医疗广告管理办法》，此外规范广告活动的还有诸如《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》（国办发〔2005〕21号）、《虚假违法广告专项整治工作方案》等规范性文件。
《医疗广告管理办法》第七条所规定的医疗广告中严禁出现的内容第（五）项规定“利用患者或者其它医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用其推荐语进行宣传的”；《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》第（一）项整治虚假违法广告包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告中,严禁使用任何人包括社会公众人物的形象,以消费者、患者、专家的名义作证明”；《虚假违法广告专项整治工作方案》中重点查处虚假违法广告行为包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等”。
《中华人民共和国广告法》第三条规定“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。”；第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第十四条规定“药品、医疗器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（二）说明治愈率或者有效率的；（三）与其他商品、医疗器械的功效和安全性比较的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、口才的名义和形象作证明的；（五）法律、行政法规禁止的其他内容”。
《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”从法学理论的角度分析前述规范性文件，可以看出《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》和《虚假违法广告专项整治工作方案》两个规范性文件，既不是法律，也非行政法规或规章，国务院办公厅只是国务院内部的一个工作部门，其不具有行政主体的资格，因此其所发布的文件不具有法律效力；国家工商行政管理总局虽具有行政主体的资格，但是其所发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》仅属于在工商行政部门内部的一个文件，同样也不具有法律效力。
但是，当我们抛开法律效力的问题不谈，会发现前述相关规范性文件所“规范”的对象并不是公众人物，而是由公众人物参与制作的保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告的发布活动。这两者是截然不同的两个概念。
三、法律的缺位
《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”，此条第三、四、五款规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。因此，我们从《中华人民共和国广告法》的诸多规定中，我们找寻不出有关规范除广告主、广告经营者和广告发布者以外的其他任何自然人参与制作广告的条文。
如前所述，公众人物这一词语在我国的法律规范中，并无任何法律意义。如果要探讨其参与制作了某一已经播出的虚假广告，其承担责任有如下几个前提条件：1、法律是否设定了自然人在参与广告拍摄前的审查义务；2、法律是否规定了某一自然人参与拍摄虚假广告应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任。从我国当前的法律规定来看，答案是否定的。因此，从我国目前的法律规定来看，自然人参与广告拍摄时，并不具有审查广告内容真实性的义务；从法律规定看，迄今为止也未见某一法律条文规定，自然人参与拍摄虚假广告应当与广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任的规定。
四、相关责任部门切实履行监管职责才能最大限度地杜绝虚假广告
从当前现实情况来看，公众人物作广告确实出现了这样或者那样的问题，并且某些医疗、药品及保健品的广告确实含有虚假的成分，但是，我们从逻辑上不能得出这样一个推导——因为很多虚假广告中有公众人物出现，所以只要是公众人物所参与的医疗、药品及保健品的广告都是虚假的，都应成为专项整治的对象。或者说，因为很多虚假的保健食品、药品、化妆品和医疗服务的广告，并且广告中大都有公众人物的出现，所以只要杜绝公众人物拍摄广告，就能杜绝虚假广告，起码虚假广告的的影响范围要小一些。这种逻辑推理值得商榷。如果说普通人有这样的想法还情有可原的话，如果相关监管部门也这样想，就不太妥当。《中华人民共和国广告法》第三十四条规定“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”；此外，在《医疗广告管理办法》中也有相关条文规定了不同行政机关的职责。
因此，杜绝虚假广告的根本在于国家制定更为详细的法律、法规或者规章，相关主管部门切实履行自己的职责。虽然，杜绝公众人物拍摄广告也不失为一种办法，但也应当依法而行，不要搞运动，一阵风。
最后值得一提的是，虽然我国没有公众人物这一法律概念，但毕竟一些名人的言行确有较大影响，在国家行政机关强化职责的同时，我们也呼吁“名人们”在接受拍摄广告的要请时，审查广告主的广告批文，以更客观的言行对待广告内容，担负起名人对社会的责任，杜绝为了金钱置道德正义与不顾的行为。为创建和谐社会作出努力。