内容提要: 学界通常认为获益赔偿是损害赔偿的一种计算方法，体现的是“填平”理念，而《侵权责任法》第20条确定的人身权侵权获益赔偿与损害赔偿的理念不符，其功能也绝不仅仅是填平，而更多地体现了威慑、剥夺不当得利以及保护人身权支配性。获益赔偿的适用独立于损害赔偿、不当得利与不法无因管理，也不应要求被害人必须证明损害；获益赔偿应只适用于故意行为；法律应当允许在获益计算时扣除可变成本，但对扣除项目应作严格限定。
 
 
    《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本条是我国侵权法中比较有特色、有创新的条款。笔者曾著文对此条款的意义和适用进行初步阐释。[1]《侵权责任法》颁布实施后，相关的著作和学术作品并没有认真对待该条款，不利于对该条的全面理解和正确适用，笔者努力以损害赔偿的解释为核心对该条进行功能定位，以便于解决该条适用中可能出现的难题。
    一、《侵权责任法》第20条的立法过程
    《侵权责任法》颁布之前共有四个官方正式草案。《侵权责任法》第20条的前身在前两个草案均没有出现，只是在2009年10月27日全国人大法律委员会起草的《侵权责任法》(第三次审议稿)(以下简称《侵权责任法》(三审稿))中才第一次做出规定。当时，该条的条文是：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”2009年12月14日的《侵权责任法》(第四次审议稿)(以下简称《侵权责任法》(四审稿))中该条的条文变更为：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了该法，该条也尘埃落定。
    为什么《侵权责任法》第20条的前身在前两个审议稿中没有出现而只是在《侵权责任法》(三审稿)中出现呢？为什么《侵权责任法》(四审稿)较《侵权责任法》(三审稿)增加了相关内容呢？根据《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉修改情况的汇报》(2009年10月27日)，之所以出现《侵权责任法》第20条，是因为：“有的常委会委员、法院和专家提出，侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，不少情况下损失赔偿额难以计算，草案应当进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定……法律委员会经研究，建议增加规定……”[2]14此处规定的内容即为《侵权责任法》(三审稿)第20条的内容。《侵权责任法》(四审稿)为什么又对《侵权责任法》(三审稿)的第20条的内容进行修改呢？《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉修改情况的报告》(2009年12月22日)记载：“草案三次审议稿第二十条对侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿做了规定。有些常委会委员提出，当侵权人获得的利益难以计算时如何确定赔偿数额，草案应当作出进一步规定。法律委员会经同有关部门研究，建议在这一条(第20条)中增加规定……”[2]17－18该规定的内容为《侵权责任法》(四审稿)第20条后段的内容。通过《侵权责任法》第20条上述立法过程的整理，我们可得出以下结论：
    第一，上述条文的出现更多的是基于公民正义感的直觉判断和司法实践经验的提炼；
    第二，上述条文主要不是学术界的研究成果，尽管学者大量参与了《侵权责任法》的立法过程，但未见学者在该条上发挥至关重要的作用；
    第三，在立法参与人员或立法者看来，《侵权责任法》第20条规定的获益赔偿是人身权侵权损害赔偿的一种计算方式。
    问题是，侵权获益真像立法者或学术界所理解的那样是损害赔偿的一种类型吗？获益赔偿究竟有何特殊功能？对获益赔偿的功能定位能够对获益赔偿的适用提出有价值的意见吗？这些问题具有内在相关性，对这些问题回答的起点是对损害赔偿的解释。
    二、损害赔偿的解释
    传统损害赔偿的理念为“填平原则”，基于该理念的损害赔偿称为“补偿性赔偿”。判断赔偿合法性的界限是，该赔偿是否能够填平受害人的损失。“填平原则”或“补偿性赔偿”似乎已成为侵权损害赔偿法的“公理”。大陆法通常不允许突破损害赔偿“补偿性”的界限。“损害赔偿法依据其正义价值基础旨在实现完全填补受害人所遭受的损害，但同时也应当避免超出在损害填补之外给受害人带来利益。”[3]而且损害赔偿法的“补偿性”也意味着，受害人不能从侵权行为中获得额外利益。《欧洲侵权行为法》(草案)更是明确确认此点。[4]19可见，以“填平原则”为理念基础的损害赔偿法的要义是：
    1．以“损害”为核心。损害赔偿的前提是损害的存在，无损害即无赔偿。无论是学术理论上还是在司法实践中，“无损害无赔偿”即是公理。由于损害的概念难以精确确定，其含义具有非常大的延展性，可据不同历史时期、社会阶段，在不同语境下作出不同解释。但是，基于法学方法论的基本立场，损害的概念无论如何具有延展性，其不能超越“损害”的语义射程，延及于其他人的获益。
    2．以“受害人”为核心。侵权责任法主要是救济法，[5]147救济的对象自然是权利受到损害的受害人，因此侵权法以“受害人”为核心，加害人通常并不具有太多意义。此点与第一点相关，受害人的权利损害一旦得以“填平”，损害赔偿法就完成了固有任务，退出舞台。加害人是否在刑法、行政法内有意义已逾越作为私法的侵权损害赔偿法的范围。
    侵权损害赔偿法的上述逻辑与约翰·密尔(JohnMill)提出的伤害原则一致。约翰·密尔认为：“对违反文明社群任何成员意志的权力正当行使的唯一目的，是阻止对他人的伤害。”[6]73正是基于相同立场，海尔穆特·库奇奥坚决反对惩罚性赔偿进入侵权法。[7]308我国作为大陆法系国家，司法实务界以及主流理论界在侵权损害赔偿的理念上都坚守“填平原则”的理念。[8]153－159这点鲜有例外。
    按照侵权法对损害的理解，损害可分为两类，一类可称为“需要证明的损害”，即受害人一方在提起诉讼和进行诉讼时需要对损害的实际发生以及损害的大小、程度等承担举证责任。另一类损害可称为“自身可诉性损害”，“近来在典型的人格权客体，如……名誉、尊严、自主和身体的自由这些领域……即只要存在对这类客体的侵害事实就予以补偿。之所以产生这种现象是因为将侵害(行为)本身就规定为一种特殊的损害形态。”[9]137但此类型的损害是例外的规则，其适用必须有法律的特别规定，当事人不得任意主张，法官也不得依自由裁量权确定。[9]138很明显，《侵权责任法》第20条没有将获益规定为自身可诉性损害。杨立新教授认为：“侵权人因侵权行为所获得的利益，是不法所得，是通过侵害他人名称权，使他人受到损害而获得的。如果受害人损失的财产利益无法计算或不易计算，以侵权人在侵权期间所获利益推定为受害人所受到的损失，至为公平、合理。”[10]390－391事实上，将加害人的获益推定为受害人的损失，事实上已经在实质意义上超越了损害的语义射程和界限，已超越了“填平”理念。因此，上述观点只是为了追求结果妥当性而牺牲其所立基的填平理念，不具有令人信服的解释力。
    损害就是损害，获益就是获益，两者之间并无必然联系，更不必然是等价关系。如，在著名的摩洛哥公主人格权侵权案件中，德国联邦法院认为，在计算被害人的损害时，应列入加害人因其侵权行为所获利益，该司法裁判引起了广泛深入的讨论。[11]141此争论的核心点是：损害是受害人的损害，而计算损害赔偿时加入侵权人的获益并无理论根据。现在，学术界和司法实务界几乎一致认为，《侵权责任法》第20条规定中的获益是损害赔偿的一种计算方法。[12]333他们并没对侵权人的获益为什么是受害人损害的一种形式作出解释，这充分反映了“补偿性赔偿”观念的传统惯性及公理性地位。当然，如果我们非得把获益作为损害的一种形式，合理一点的解释是法律对此作出拟制，[13]330侵害人的获益“视为”受害人的损失；不合理一点的解释是，无受害人的损失就没有侵权人的获益，两者具有间接相关性。对前者，笔者认为，民法上的拟制只有在必要和必需的情况下才能设定，在有其他更为合理解释的前提下，拟制无必要，否则拟制有被滥用的嫌疑，不仅如此，在这种情况下的法律拟制，也只是将获益赔偿作为一个特例，如后所言，这将淹没获益赔偿的普遍意义；对后者，笔者认为，实在没有任何将获益解释为“损害”的理由，没有论证两者为何等同，是非常武断和恣意的。尽管也有学者认为，《侵权责任法》第20条中所规定的侵权获利剥夺，是完全赔偿原则的例外，[13]329－330问题在于他只是将之作为例外并不能解释该规定的正当性以及可能的普遍意义。
    总之，我们不能超越文义将获益强行理解为损害的一种。笔者赞同詹姆斯·埃德尔曼(James Edel-man)的观点：“剥夺被告获得的利益的赔偿判决不是赔偿原告的损失。”[14]143因此，获益赔偿就是获益赔偿，其不能在损害赔偿的框架内得到合理解释。但学术界和实务界都一致非常赞同该条文并不偶然，因为《侵权责任法》第20条具有独特的不可替代的功能。
    三、《侵权责任法》第20条的功能
    《侵权责任法》第20条借鉴了《商标法》第56条第1款的规定。[15]140《商标法》第56条第1款所规定的获益赔偿并非商标法独有，《专利法》第65条第1款、《著作权法》第48条第1款同样规定了获益赔偿。我国学界一直将获益作为损害的一种计算方法。[16]119－281王泽鉴教授也持相同观点。[17]280然《侵权责任法》第20条的下列功能显然非损害赔偿所能涵盖。
    (一)威慑功能
    侵权责任法的功能具有多重性，救济功能是最重要但绝非唯一的一种，其还有威慑功能。侵权法“通过对不当行为人导致的损害承担责任的方式来威慑他们并进而有助于阻止未来的侵权行动。”[18]16问题在于，如果侵权人在赔偿受害人损失后还能获益，法律自然不足以实现对侵权人的威慑，更不能对未来的潜在侵权人形成威慑。《侵权责任法》第1条也明确规定威慑功能。损害赔偿法尤其是填平原则自然可发挥威慑功能，尤其是在侵权行为只造成被害人损失或者虽然侵权人有获益但获益小于损失的情况下。但损害赔偿的填平原则在如下情况下发挥的威慑作用不足：受害人不能证明损害的存在或者能够证明的损害小于侵权人获益。此时如依据填平理念，受害人不能获得赔偿，或者只能获得小额的损害赔偿，而侵权法对侵权人的获益却无能为力。侵权责任法的填补功能则明显的是“威慑不足”!
    当然，如依填平原则，此时侵权人对非法获得的利益居然还有“合法依据”，这将是对侵权责任法的极大嘲讽!事实上，尽管最高人民法院在解释《侵权责任法》第20条时一再强调该条的损害赔偿性质，但其对侵权人可获得额外利益又持否定态度，“在适用本条计算损失和利益时，不应当得出侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失的结论。如果允许侵权人所得利益可以大于被侵权人所受损失，则会导致非法侵害他人权益获益被合法化的后果，这与《侵权责任法》的立法本意是相违背的。因此，人民法院在根据实际情况确定赔偿数额时，计算损失和利益的方法和原则，应该是被侵权人所受损失等于或大于侵权人所得利益，而不能相反。否则，只能会纵容侵权行为。”[8]159笔者赞同上述结论而非推理过程。在德国法上，有学者在解读专利权获益赔偿时也明确认为，预防是获益赔偿的根据之一。[19]334日本有学者在对与我国《专利法》第65条第1款相似条款的日本专利法条文的解读中明确认为：“第二项规定仍依侵权人所得利益推定为专利权人之损害额者，或许远非立法者本意，但亦非不可认定，专利法实有意创设出与通常的侵权行为损害赔偿制度不同之赔偿制度。”[20]341更为直接的是，在一些普通法系国家，在侵权人侵犯隐私时，学者也直接主张，为更有效保障人的尊严，法院应直接赋予受害人获益赔偿，其正当性根据为威慑。[21]363
    因此，我们可认为，《侵权责任法》第20条第2句规定的“获益赔偿”直接体现的是威慑功能。
    (二)禁止从不当行为中获利
    任何人不应从不当行为中获利是现代法治的一个基本原则。这在大陆法系和普通法系国家都是相同的。[22]85－118不当行为主要表现为侵权行为。因此，侵权责任法应是贯彻此一法治原则的主战场。损害赔偿法只关注损害、被害人；禁止从不当行为中获利则关注于获利、不当行为人，在本质上其与损害赔偿法的基调不同。该原则事实上与传统损害赔偿法的理念不同，而的确又应纳入侵权责任法体系之内。因此，禁止获得不当利益也应是侵权法的功能之一，《侵权责任法》第20条第1款第2段正是以加害人的获益为基础的，其直接目的是要剥夺加害人的获益，禁止其从侵权行为中获利。在普通法系国家的司法实践中，在侵犯他人隐私权时法院有时经常通过扩大保密义务的范围来实现获益赔偿的赋予，[21]325－326其出发点也是要剥夺当事人的获益。也有法官在解释《侵权责任法》第20条时指出，该条贯彻的是侵权获利剥夺。[23]68我国台湾地区学者在评价台湾地区“专利法”第85条第2款时也认为，该条所规定的获益赔偿也有禁止不当利得的功能。[24]在德国，侵权行为人不应从其侵权行为而获利也是获益赔偿的根据之一。[25]因此，对《侵权责任法》第20条做出相同解释有比较法上的根据。
    (三)该条保护的是对人身权的支配
    有学者认为：“在现代社会，传统侵权法固有的以受害人损失为基础的责任评价体系在很多时候已不能满足权益保护的需要，面临着功能性失效的制度风险，此时以行为人获益为基础的责任评价体系则成为损害赔偿法重要的替代选择。”[26]私法中，以不当行为人获益为客体的赔偿均在于保护一种法律关系。如公司法、证券法、代理法中，忠实义务人对公司、本人负有忠实义务，如果他们违反忠实义务而侵害公司权利、篡夺公司机会，公司、本人对不当行为人可主张对义务违法者获益的赔偿。与此类似，《侵权责任法》第20条保护的也不是只能转化为“损害”的人身权益，更多的是人身权权利人对自己肖像、隐私、姓名等精神性人格权所享有的支配性，这种支配性是人格尊严的体现，具有较高的价值位阶。
    在德国，侵权法也明确承认侵权法的威慑功能对损害赔偿定性有确定性影响以及该功能的权利保护价值。德国联邦最高普通法院在Prinzessin Carolinev．Monaco一案中明确认为：“在本案中，假如以金钱消除损害的数额不能使被告有所感受，则原告将面临自己的人格毫无顾忌地被人强制商业化而无法得到保护。‘有所感受’在这里的意思……更为恰当的理解应当是：对于侵害人格权的赢利来说，以金钱消除损害的数额恰恰是一个克星，只有这样，才能达到惩戒的目的，从而满足保护受害人的人格权的要求……在这类案件中，金钱消除损害的数额必须要能够真正起到有效地抑制侵权行为的作用……”[25]64
    如上，威慑功能、禁止从不当行为中获利、保护人身权的支配性这三种功能意味着，侵权责任不能只关注救济或者损害赔偿，更应关注行为。德国学者卡拉斯认为此一所获利益的请求可以被理解为一特别习惯法之规定，而兼考量及损害赔偿法则、不当得利法与无因管理法则，而非任意单一法则所可加以说明其理论基础。[27]17－18
    对《侵权责任法》第20条为什么只适用于人身权侵权的解释一致认为，人身权具有无形性，其权利一旦受到侵犯，损害难以证明，而加害人获得的利益有时候是清晰的。[28]373上述理由与知识产权侵权获益赔偿的理由相同。[29]185可以说，我国侵权法学术界并没有认真对待侵权获益赔偿，王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》、[30]259－265杨立新教授主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》、[31]36－44徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[32]711－725都没有提及获益赔偿。唯一提及人身权侵权赔偿中获益赔偿的是由梁慧星教授主编、张新宝教授执笔的《中国民法典草案建议稿》。[33]324－327只是在2009年上半年，获益赔偿才真正进入教科。[12]333因此，在对《侵权责任法》第20条的上述功能定位的基础上，我们就可有效解决《侵权责任法》第20条适用中的难题和困惑。
    四、获益赔偿适用中的四个难题
    (一)获益赔偿的适用独立于损害赔偿、不当得利与不法无因管理
    根据《侵权责任法》第20条，该条的适用顺序分别是损害赔偿、获益赔偿、协商赔偿和法院自由裁量这四个阶段。“在方法适用上，尽管这几套方案被并列地规定在一个条文当中，但我们必须在实践中确定适用的先后顺序，即先按照被侵权人的损失计算，用此种方法无法得出结果的，再按照侵权人所得利益计算，如果两种方法均无法得出结论，才能运用法官的自由裁量权进行确定。”[8]158目前学术界均认同此基于法条文义的理解。如前所述，获益赔偿独立于损害赔偿，前者的适用并不劣后于后者。但获益赔偿适用的独立价值还需回答如下三个制度能否取代获益赔偿：扩张的损害赔偿、不当得利以及我国台湾地区和德国用来剥夺侵权人获益的不法无因管理。在解答上述问题的基础上我们才能决定选择何种理想方案。
    1．扩张的损害赔偿不能取代获益赔偿
    侵权法中的损害必须是实际损害，这是我国民法学界的一个共识。[12]332因为侵权行为的存在，侵权法假设无侵权行为时权利人将处于何种状态的设定是“反事实的”，无法予以客观或真实再现。但赔偿制度的设计必须体现对民事权利的尊重，因此只要存在侵犯他人权利，责任制度即应发挥作用。实际损害赔偿不能有效全面地保护人身权，因此在各国法律为克服将权利等同于消极形态的实际损害进而产生的权利保护不周问题上，设计了名义损害赔偿以及近期出现的规范性损害，“欧洲法律制度经常允许主张经济损失，在有些情况下，经由不同的方法并不能计算实际(现在或未来)损失。在这些案件中，规范性经济损害得以采用。”[34]327如在爱尔兰，由于遭遇交通事故而受伤，即使雇主愿意支付工资，法院依然允许受害人主张因此受到的经济损失。显然的是，名义损害赔偿和规范性损害都无法实现获益赔偿的功能和实际效果，不能取代获益赔偿。
    2．不当得利返还请求权不能取代获益赔偿
    有人可能认为，获益赔偿完全可适用不当得利制度解决。笔者认为，对该观点的评判要回答如下两个问题，一是不当得利是否能与不当得利竞合；二是不当得利返还请求权的范围是否可超过损害。
    不当得利的制度宗旨在调整欠缺法律上依据的财货变动，使无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益之义务。[17]2人身权侵权同样可能符合不当得利的构成要件。问题在于，不当得利中的财产变动针对财产权而非人身权。有人认为，人身权侵权与不当得利基于价值功能和构成要件上的关系，不能形成典型的竞合关系。但人身权侵权是否一定不能与不当得利竞合呢？这要看人身权权益中是否包括财产利益。通说认为，身份权通常并无财产利益。而人格权可分为精神性人格权与物质性人格权，单纯的物质性人格权无法实现产生经济利益，因此物质性人格权侵权通常不能与不当得利竞合，而有的精神性人格权自身包含财产利益，该人格权中的财产利益可产生获利，因此人格权侵权符合不当得利构成的前提条件，即可构成人格权侵权与侵害人格权不当得利的竞合。[35]237－242但有学者认为，在肖像权侵权不当得利中，“只要肖像权人证明受益人擅自对肖像进行了商业利用并从中获利，即可认定自己的肖像权中的可以被商业利用的经济利益便受有损失”。[35]241这种理解值得商榷，因为只要未经肖像权人同意或授权而使用他人肖像，这自身就是对肖像权的损害，其与受益人是否获益无必然联系。如侵权人未经某明星授权或同意，将其肖像印在商品包装上获利，肖像权自然会有其财产价值，侵权人的侵权行为在获得利益的情况下，自然可构成不当得利。此时肖像权侵权与不当得利制度便得以竞合。王泽鉴教授认为，“财产变动是否欠缺法律上原因，应予返还，系于债权、物权、人格权、身份权、票据法等领域做其判断，认定受益者有无保有其所受利益的正当性，而由不当得利制度加以执行。”[11]174由此可见，人格权侵权可与不当得利制度竞合。人身权侵权通常不构成给付型不当得利，更多的会构成非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。两者可竞合也基本上形成了我国的通说，包括侵害人身权的情况。[36]364－370日本法也承认作为人格权侵权在很多情况下可与不当得利竞合。[37]150
    在人身权侵权与不当得利竞合时，按照权利竞合的理论，受害人可选择行使请求权的类型，[38]691即其既可主张基于人身权侵权的损害赔偿，也可主张基于不当得利请求权要求返还不当利益。也有部分学者和法官认为，侵害他人权利使自己获益的情形下，受害人可主张不当得利返还请求权，以剥夺其获益，该种侵权行为类型可称为受益型不当得利。[26]81－82在人身权侵权与不当得利竞合时，我们绝不能高估不当得利的地位，因为：
    第一，不当得利返还请求权范围有其局限性。“依侵权行为之规定，只能请求损害赔偿；依不当得利亦只能以所受损害为最高限度。”[11]279孙森焱教授也认为，不当得利的返还范围，在所受损害大于利益时，应返还其利益，在利益超过损害时，受领人只能在受害人损害范围内负返还义务。[39]152上述观点与德国法相同。“一般权益侵害不当得利请求权的内容可以是侵害所得的收益、因侵害得到节约的费用，或者侵害所得收益的客观价值……通说有理由认定其内容当为取得收益的客观价值。”[40]579－580人身权侵权给受害人造成的损失本来就不易证明，而不当得利返还请求权的范围还以损害为限，这无疑扼杀了不当得利制度在人身权侵权救济中的意义。因为如果受害人能证明损害，且该损害大于利益，他不会主张不当得利返还请求权而只主张侵权损害赔偿请求权；如果他能证明损害，但损害小于获益，无论不当得利的返还请求权抑或侵权损害赔偿请求权，请求权范围都只能以损害为限，其对超过部分依然没有请求权。
    第二，侵害人可能免于承担责任。如果不当得利人能够证明其不知道获利没有法律上原因，而且现存利益已不存在，按照一般原理，权利人就不能主张不当得利返还请求权。尽管这在人身权侵权与不当得利的竞合中很少出现，但依然有存在空间，此时不当得利返还请求权的局限使侵害人免于承担责任，有违正义的要求。
    由此可见，人身权侵权完全可与不当得利竞合，但基于不当得利的固有局限，其不能取代获益赔偿。
    3．不法无因管理不能取代获益赔偿
    有的国家或地区法律采用不法无因管理解决获益赔偿问题。不法无因管理，是指明知是他人事务仍作为自己的事务而为管理。该规则之所以能够成立，是因为侵权损害赔偿与不当得利制度的缺陷所致。如受害人甲只能证明自己的肖像未经许可使用所受损害为40万元，加害人乙利用该肖像销售商品获得收益为60万元。此时无论依照侵权行为的损害赔偿还是以不当得利，甲只能获得40万元赔偿而无权请求20万元的差额。针对此点，我国台湾地区“民法”第177条第1项（该项规定：管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限。）规定了“不法无因管理”，也称准无因管理。其立法理由为：“然而本人依侵权行为或不当得利之规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致之利益；如此不啻承认管理人得保有不法管理所得之利益，显与正义有违。因此宜使不法之管理准用适法无因管理之规定，使不法管理所生之利益仍归诸本人享有，必能除去经济上之诱因而减少不法管理之发生。”在上述类似情况下，我们可以借鉴王泽鉴教授在无权处分下类推适用不法无因管理(台湾地区“民法”第177条规定)的论述。明知是他人人身权，仍然为图利，没有为他人管理事务的意思，不应构成无因管理，无法直接适用无因管理的规定。当事人不得主张因不法行为而获得利益，是法律上的基本原则，以此作为否定权利发生的理由，是适当的。在法律学方法论上，应可以类推适用不法管理的规定，以贯彻不法管理的价值判断，维护当事人的利益。[41]75德国法也认为：“如若侵害人获得高于客观价值的收益，则受侵害权利的所有人只能依据第687条第2款（该条为非真正的事务管理的内容，具体内容是：“某人虽知道自己无权将他人的事务当做自己的来对待却这样做的，本人可以主张基于第677条、第678条、第681条、第682条而发生的请求权。本人主张这些请求权的，依照第684条第1句对管理人负有义务。”参见《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第274页。）的规定取得高出部分的收益。”[42]580在日本，在侵害了他人的商品化利益而获得巨大利益的情况下，学习德国法的做法，认可准事务管理的学说也是有力说。[37]150
    不法无因管理的特别规定虽能够实现获益赔偿的上述三个功能，但有两点缺陷：第一，获益赔偿同样具备上述三个功能，具有独立地位，法律为何毋庸舍近求远诉诸不法无因管理？第二，不法无因管理仅为追求妥当结果妥当性而经由拟制的法律技术实现目的，事实上不法无因管理自身就是一个匪夷所思的概念，因为其缺少无因管理中“为他人管理事物”的核心要素。而获益赔偿则直接地毋庸经由拟制而实现上述功能，具有明显优势。因此，不法无因管理同样不能取代获益赔偿。
    4．一个较为理想的解释方案
    就获益赔偿而言，有学者认为“通过立法或司法解释对‘损害’的扩张，我国似乎更愿意借助于侵权责任制度处理”。[36]373由此可知，其赞同将加害人获益理解为损害的一种形式，直接由侵权责任法处理。正如前文所述，尽管法律上设定此特殊规则在结果上并无不当，但该规则正当性有根本缺陷；而且司法实践中此种解决方案所产生的问题并不大，因为法院可通过降低“被侵权人的损失难以确定”的门槛进而规避法条文义，但在方法论上并不合适。事实上，如果不当得利制度的目的是要剥夺不当得利，利益的范围就没有必要以权利人的损害为限，否则该制度的目的就很难实现，这种方案虽然也可行但困难不小。未来立法成熟的情况下可以考虑德国以及我国台湾地区的做法，前提是我国未来民法典对无因管理作出德国和我国台湾地区的类似规定，同样如前所述，该解决方法也不理想。
    笔者认为，比较理想的解决方案是“赔偿”的类型化，即将《侵权责任法》第20条进行更为可行的但还不超过文义的解释，根据该条规定，在此种情况下，法律规定受害人有权主张的是加害人的获益而非自己的损害。由此观之，侵权责任法上的赔偿客体既可能是受害人的损害，也可能是加害人的获益。这种解释既能有效实现《侵权责任法》第20条的立法目的，也将获益赔偿纳入了侵权责任法的范围内，且毋庸借助拟制等立法技术，具有明显的理论优势。
 (二)获益赔偿的适用不需证明损害
    如果《侵权责任法》第20条第2句只是规定了获益赔偿是损害赔偿的一种计算方式，这意味着，该条依然是损害赔偿的规定，作为受害人的原告应有责任证明损害的存在以及数额。如果他不能证明损害的存在和数额，即不能获得赔偿，因为无损害即无赔偿。严格地说，侵害人获得了利益并不意味着受害方就有损害或有与之相应的损害。目前这种理解非常普遍，但该理解的解释力和说服力不足。
    依现今通说，获益赔偿的适用须以证明损害为前提，而这将产生一种身份歧视，导致不同身份的人得到不同保护，破坏了《侵权责任法》第20条的功能。如知名人士尤其是影视、体育明星相较于普通人，由于他们有相应的演艺市场，也有可供参考的人身权授权使用费标准，其价值具有客观性和较高确定性，他们能更容易证明损害的存在及数额，而普通人人身权的市场价值则不具有如此客观性和确定性，此时要求损害的证明无异于使普通人人身权保护目的落空，不符合现代人格权法平等保护的基本价值取向。
    反之，如果该条款的目的是为了威慑侵权行为、剥夺侵权人的不当利益，受害人就毋庸证明是否有损害、损害的数额是否确定等等问题，而只需要证明自己的人身权益受到侵害以及对方因此而获利。在德国法上，由于获益赔偿着眼于侵权人事实上所获得的利益而不是根据假设的利益收入，权利人不用证明其能够获得该利益，也不用证明其有否受损害。[25]18
    而且如果贯彻该条为损害赔偿条款的训诫而要求证明损害，法律上的尴尬不仅仅体现于证明责任。如若被害人向加害人请求获益赔偿，加害人能够证明受害人的损失或者实际损失，且该损失低于或远低于加害人获得利益，按照既有的理解，《侵权责任法》第20条第2句即不能适用，加害人同样可以获得额外利益，而受害人却无法律上的充分根据进行反驳。此时法律即正当化了侵权人的侵权所得。在此推理过程中，关键问题在于如何认定“被侵权人的损失难以确定”，法律的对策可能有两种：
    第一，加害人能够证明受害人没有损失。如果将这里的“损失”理解为实际损失，[12]332加害人的确可能有证据证明，受害人并没有计划使用自己的肖像或者公开自己的隐私来扩张业务，以及使用肖像后或者公开隐私后，对受害人并未造成社会评价的降低，此时受害人即无损失。有人认为，受益型侵权行为以产生损害后果为必要。[26]77其实获益赔偿的存在并不以损失或损害的存在为必要。因为如果以损害后果为必要，按照损害赔偿的填平性观念，加害人就没有赔偿请求权吗？答案当然为不是且不应是。
    第二，加害人能够证明受害人损失小于加害人获益。受害人损失的一个有利证据即是受害人精神性人格权的授权费，即假设该人将其肖像权等人身权授权给被授权人使用，被授权人可能向授权人所支付的授权费用。不同层次的人物，尤其是明星在这个市场上还是能够找到客观标准的。因此加害人一旦证明该授权费用小于甚或远小于获益，按照目前的理解，加害人依然可获得获益与授权费用之间的利差。这显然同样也有违正义的要求，不能实现《侵权责任法》第20条的功能!
    在我国有效的案件中，损害的证明其实并非适用获益赔偿的前提条件。如有一家电视台为了提高收视率，将一个下乡知青有私生子的录音曝光，给该知青的家庭和生活造成了非常大的影响，法院即考虑到该节目有广告收入的情形，判予电视台50万元的损害赔偿。[43]103－104如果此种情况下，法律要求该知青证明损害的存在以及损害的数额是极为困难甚或是不可能的。如果根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害人证明了受害人没有损失或者损失小于其获益的情况并且还能规避该条的法律适用时，法律就不再是弘扬正义的达摩克利斯之剑，而是助纣为虐的潘多拉之盒!在英美法国家的返还法上，经由自己的不当行为而获得利益四种情况的中第一种为不当行为人以受害方的损失为代价获得利益的，第二种情况为，不当行为人获得了利益，但并不能现实地认为是经由牺牲受害方的损失获得。[44]703－706这也意味着，受害方的损失并不必然是获益返还请求权的成立要件。
    基于以下三个理由，为有效实现该条的规范目的，该条的适用不应以是否存在损害或者损害不能确定为前提。第一，损害赔偿的填平理念不能解释《侵权责任法》第20条的文义；第二，人身权权利人对人身权支配性的保护目标不要求损害存在；第三，目前已有的司法实践提供了可行的经验。法律自不应要求受害人证明损害的存在和程度。如果人身权侵权与不当得利竞合，在不当得利的适用过程中，损害的证明几乎成为一种形式，“权利人是否有将此等人格法益变价的意思，对不当得利的成立不生影响，仅涉及应支付价额的计算”。[11]142
    (三)该条只适用于故意行为
    损害赔偿以损害为核心，意在填补；而获益赔偿以获益为中心，意在威慑和禁止不当得利，两者功能具有互补性，共同实现侵权责任法的功能。由此可见，获益赔偿具有较强的惩罚性。
    人身权侵权行为是一般侵权行为，其归责原则是过错原则。过错包括故意和过失。故意是明知而为的主观状态，过失则是应知而未知的状态。一般认为，无论在法律上还是在道德上，故意的主观状态具有更强的道德谴责性和非难性，过失则通常并不具有过重的非难性。因此，意在强调惩罚性的刑法无论在定罪还是在量刑上都对故意和过失做了不同规定，如有的行为只有在故意时才能构成犯罪行为，有的过失行为即能构成犯罪；有的则是故意和过失都构成犯罪行为，但故意和过失的主观状态对量刑产生实质性影响。但总体的规律是，在刑法上，故意比过失更具应受惩罚性。尽管目前的通说认为故意或过失对损害赔偿的额度没有影响，既不能因为故意或者恶意而刻意增加赔偿额度，也不能因为过失而降低赔偿额度；[45]420但事实上我们看到如下三个事实，此理念是有缺陷的：
    第一，《侵权责任法》第47条明确规定了产品责任的惩罚性赔偿，惩罚性赔偿自然不仅仅是填补性的；
    第二，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第10条的规定，侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果(这两者也直接或间接与过错有关)等都是精神损害赔偿数额确定的因素之一。
    第三，在美国法上，一般只有故意或恶意的侵权行为才适用惩罚性赔偿。[46]967
    而且，《侵权责任法》第47条只是将惩罚性赔偿限于“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”，这里的明知是故意。因此，即使在现行法的体制内，故意或过失等在应受惩罚性的负担上也是不同的。因此，笔者认为，人身权侵权情况下获益赔偿的适用也应以故意或恶意为限。
    理论上，我们可以做出上述论证，但事实情况是，人身权侵权与更为复杂的专利侵权不同，其相对较为简单，只要发生侵权行为，人身权侵权基本上很少或者不能被证明为是过失。如“艳照门”案中的侵权人如何能够被证明为是过失的？如未经他人同意使用他人肖像、披露他人隐私，只有在极少情况下被证明为过失，如的确有客观证据证明侵权人不小心将图片错误上传，但此种情况下不会以获利为目的。因此只要当事人获得了利益，就基本上有更少的或者没有机会被证明不是故意甚或恶意的。
    (四)“获得利益”计算中可扣减和不可扣减项目
    尽管获益赔偿以剥夺获利为目的，但是计算获益时法律也应进行限制，防止权利人获得“意外之财”。无论是主张侵权获益赔偿还是主张不当得利返还请求权，法律对赔偿范围都有因果关系的要求。因果关系是侵权法中最为困难的问题。法律无法做到事实还原，因此其无法做到完全精准化。因果关系也是价值判断，可能只是实现底限的正义，不能将因果关系等于精密的推理。[1]124－125
    “在证明侵权人的利润所得时，受害人只需证明侵权人因侵权获得的总收入，由侵权人承担进一步的举证责任，说明总收入中应当减去的成本。”[47]145但究竟获得利益如何计算并无规定。侵权获益赔偿制度设定的目的不是为剥夺侵权人的全部利益，否则权利人即有“不当利得”之嫌。法律必须在多种利益冲突中保持平衡。侵权人的获益的因素有很多，既有必然因素，也有偶然因素。侵权人的个人努力、经营能力、销售能力、资本能力、经济状况、需求者的兴趣变化等等往往与所得利益有重大关联，获益多少不仅仅取决于被侵害的权利的经济价值，而是由各种因素结合的产物。因此，如何对这里的“获得利益”进行界定则是非常值得探讨的问题，实践中产生较大争议的是何种项目能予以扣减。
    1．不能扣减的项目
    基于《侵权责任法》第20条的功能定位，并非所有项目(包括成本或费用)都能够扣减。一些劳务成本基于侵权责任法对该劳动的否定而不能扣减，如侵权人的劳务成本等等。尽管侵权人付出了很大的辛劳、长久的努力甚或是健康的代价，但基于此种劳动的非法性和行为的应予禁止性，该劳动成本不应被扣减，否则该条的功能就不能有效发挥。固定成本通常与所获利益无直接关联，如销售费用以及一般行政管理费用都不能扣减，因为无论侵权人是否侵权，这些费用都必须支出。如果允许这些费用扣除，获益的计算无法接近于侵害人基于人身权侵权的实际获益，进而导致侵权人应该赔偿的数额计算标准过低，不能实现该规则的目的。
    基于相似的考虑，为了准确计算“获得利益”，以下两种计算方式不具正当性：
    第一，按照业务量平摊成本。事实上，如果侵权人的所获利益的项目有多项，法律不应当允许以业务种类或数量平均总利润，并得出具体侵权行为的获益。平均成本在侵权法上并不具有适当性，在我国台湾地区有的司法判决中在专利权获益的计算上出现此种方法，值得警醒。[24]183
    第二，同业净利率。同业净利率是与被侵犯的人身权相同的行业所产生的净利率。以该净利率作为基础计算侵权人所获利益并不科学，因为人身权权利人授权他人使用人身权是要收取费用的，而同业净利率的计算则以通常的合法营业为基础，即它已支付授权使用费。因此，以同业净利率作为计算基础，必然会由于没有支付授权使用费而低估侵权人的实际获益。
    2．能够扣减的项目
    能够扣减的项目(包括费用和支出)则要予以特别限制。笔者认为，我们可参照德国专利侵权赔偿中可以扣减的范围的规定。[24]182能够成为扣减对象的，原则上只能是直接与人身权侵权有关的变动成本，固定成本只有在侵权人有效举证期与人身权侵权有直接关联的前提下，才能够成为扣减的对象。同时我们有必要参照边际成本的概念(“只要规模经济存在，越后面上产的产品，其每单位生产成本越低”[48])，在人身权侵权规模较大时，该概念是有意义的。如果某公司未经某明星同意，印刷了大量的挂历，假设销量是1万套。在这1万套中，前5000套与后5000套的利润是不同，越后来的销售量，成本越低，利润越高。因此在计算利润时，法律不能完全恪守平均成本的方法。这一点与专利权侵权的计算并无不同。因此，无论是德国还是日本，现在都严格控制可扣减的项目，尽量避免侵权人获得不当利益。[24]181－182
    结语
    获益赔偿是现代侵权责任法的难题，尽管我国的著作权法、商标法、专利法对此作出了规定，但人身权侵权获益赔偿的规定还是首次。目前学界对这些规定的理解不能有效地解释获益赔偿本质。事实上，获益赔偿开放了许多值得深入探讨的问题。获益赔偿在很大程度上已突破了损害赔偿及其“填平原则”的理念，获益赔偿的规则体现了行为威慑功能、阻止不当利得的功能，保护的是权利人对其权利的支配。基于此，其司法适用也意味着，在立法论上，获益赔偿不以证明损害的存在和数额为前提条件。基于公正的考虑，在计算获益时，加害人可以主张扣减某些费用，但法律应当严格予以限制，避免加害人获得意外之财。